Ein Unternehmer kraft unternehmerischer Tätigkeit ist, wer ein Unternehmen betreibt. Der Hauptbegriff für das Erkennen der Eigenschaft eines Unternehmers ist das Unternehmen selbst. Da der Begriff Unternehmen damals im Sprachgebrauch oft verwendet wurde als auch heute im Sprachgebrauch oft verwendet wird, ist es schwer die Definition Unternehmen rechtlich festzulegen. Mit der Einführung des Unternehmensgesetzbuches wurde deswegen zugleich auch der Begriff Unternehmen definiert. Danach ist ein Unternehmen eine auf Dauer angelegte Organisation, welche selbständig wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, auch wenn sie nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist.
Nach der Definition des Unternehmensgesetzbuches, müssen daher folgende Merkmale erfüllt sein, damit man von einem Unternehmen kraft unternehmerischer Tätigkeit sprechen kann:
a) Die selbständige Tätigkeit:
Eine unternehmerische Tätigkeit liegt nur dann vor, wenn die Tätigkeit selbständig ausgeführt wird, die Geschäfte auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko abgewickelt werden. Wenn also jemand in rechtlich abhängiger Situation ein Geschäft für eine andere Person erledigt, ohne das wirtschaftliche Risiko selbst zu tragen, dann ist dieser kein Unternehmer. Zum Beispiel liegt keine selbständige Tätigkeit bei Arbeitnehmern oder Handlungsbevollmächtigten vor, auch nicht bei Organen von Gesellschaften, wie etwa beim Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
Unternehmer ist auch nur derjenige, der selbst ein Unternehmen betreibt, also auch die Geschäfte im eigenen Namen abschließt. Unternehmer ist daher zum Beispiel der Pächter und nicht der Verpächter. Bei einer Offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft ist der Unternehmer die Gesellschaft selbst, und nicht wie die früher weitverbreitete Meinung, die unbeschränkt haftenden Gesellschafter. Dies ist deshalb so, da die Geschäfte im Namen der Offenen Gesellschaft beziehungsweise der Kommanditgesellschaft ausgeführt werden, und nicht im Namen der unbeschränkt haftenden Gesellschafter.
b) Die wirtschaftliche Tätigkeit:
Die Tätigkeit die selbständig ausgeübt wird, muss wirtschaftlicher Natur sein. Diese Tätigkeit liegt dann vor, wenn die wirtschaftlichen Leistungen, also Waren oder Dienstleistungen am Markt gegen Bezahlung angeboten werden.
c) Keine unbedingte Absicht Gewinn zu erzielen
Im Unternehmensgesetzbuch wird ausdrücklich erwähnt, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auch dann als unternehmerische Tätigkeit gilt, wenn sie nicht auf Gewinnerzielung aus ist. Im ehemaligen Handelsgesetzbuch noch lag eine gewerbliche Tätigkeit aufgrund der damaligen Ansicht des Gewerbebegriffs nur dann vor, wenn ein Geschäft mit der Absicht Gewinn zu erzielen abgeschlossen wurde. Das Unternehmensgesetzbuch hat aber bewusst nicht mehr auf den Gewerbebegriff abgestellt, weswegen der Gewinnerzielungsabsicht heutzutage keine Bedeutung mehr zukommt.
d) Die dauernde Tätigkeit
Wer ein Unternehmen betreibt, muss im Vornherein den Willen haben, eine Vielzahl von Geschäften ausführen zu wollen. Denn wer nur hin und wieder Geschäfte abschließt, betreibt kein Unternehmen. So liegt zum Beispiel keine dauerhafte Tätigkeit vor, wenn man bei einer Auflösung eines Haushalts Waren gegen Entgelt tauscht, oder ein Sportverein ein Fest veranstaltet, um Einnahmen für seinen Verein zu erhalten.
Man braucht daher den Willen auf Dauer am Markt Leistungen anzubieten, welche aber auch zeitlich befristete Angebote auf dem Markt sein können. Auch muss die Tätigkeit nicht ununterbrochen ausgeführt werden, da zum Beispiel auch eine unternehmerische Tätigkeit vorliegt, wenn jemand während den Sommermonaten ein Schwimmbad betreibt.
e) Die Organisation
Im Unternehmensgesetzbuch wird das Unternehmen als eine Organisation gesehen, welche dann vorliegt, wenn ein planmäßiger und zweckmäßiger Einsatz von materiellen und immateriellen Mitteln, meist unter der Mithilfe einer zusammenarbeitenden und arbeitsmäßig aufeinander abgestimmten Gruppe von Personen erbracht wird. Diese Einsätze müssen auf dem Markt laufend wirtschaftliche Leistungen sein, die gegen Entgelt angeboten werden.
Ohne Belangen für die Unternehmenseigenschaft ist
- ob öffentlich-rechtliche Gesetze eingehalten werden
Kündigt zum Beispiel ein Installateur seinen Dienstvertrag, und übt den Beruf
selbstständig aus, hat er zwar keine entsprechende Berechtigung zur Ausübung,
aber ist trotzdem Unternehmer und muss sich an die Vorschriften des
Unternehmensgesetzbuch halten.
- ob eine bestimmte Berufsausbildung vorhanden ist
- ob das Unternehmen mit Eigen- oder Fremdmittel finanziert wurde, da es nur auf
die rechtliche Selbständigkeit und nicht auf die wirtschaftliche Unabhängigkeit
ankommt
- ob das Unternehmen die Haupteinnahmequelle ist
- und ob der Unternehmer auch Leistungen im fremden Namen und fremder
Rechnung gegen Entgelt am Markt anbietet; ein Handelsvertreter zum Beispiel
schließt Geschäfte auf fremde Rechnung und auf fremdem Namen ab und ist trotz
allem Unternehmer laut Unternehmensgesetzbuch