Was sind die Aufgaben eines Maklers?




Ein Makler ist jener, der aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung, nämlich den Maklervertrag, für einen Auftraggeber Geschäfte mit einer dritten Person vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein. Die Wesensmerkmale eines Maklers sind somit, dass der Makler für eine andere Person tätig wird, und diese andere Person muss nicht Unternehmer sein. Der Makler ist, im Gegensatz zum Handelsvertreter nicht ständig von demselben Auftraggeber mit der Vermittlung von Geschäften betraut, sondern dieser wird aufgrund von Einzelaufträgen tätig. Der Maklervertrag begründet daher kein Schuldverhältnis auf Dauer. Rechtlich nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass ein und dieselbe Person dem Makler immer wieder Aufträge erteilt.

Nur die Vermittlung von Verträgen ist die Tätigkeit des Maklers. Die genaue Aufgabenbeschreibung eines Maklers ist, dass er die potentiellen Vertragsparteien, zum Beispiel Käufer und Verkäufer einer Liegenschaft, zusammenbringt. Wenn der Makler auch einen Vertragsabschluss vermittelt hat, dann, und auch nur dann gebührt ihm auch der Maklerlohn. Nur der bloße Nachweis einer Gelegenheit zum Vertragsabschluss recht also nicht aus, um einen Anspruch auf den Maklerlohn zu haben. Grundsätzlich ist der Makler gesetzlich nicht ermächtigt, Verträge abzuschließen, aber im Einzelfall kann ihm, mittels einer ausdrücklichen Abschlussvollmacht, das Recht zum Abschluss von Verträgen eingeräumt werden. Der Makler handelt daher im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers und ist dessen Stellvertreter. Ein Makler kann jeder natürlich als auch juristische Person sein.

Die Bestimmungen über alle Makler wurden erstmals im Maklergesetz in einem Gesetz zusammengefasst, welches am 01. Juli 1996 in Kraft trat. Das Maklergesetz besteht aus vier Teilen, wobei sich der erste Teil auf die allgemeinen Bestimmungen bezieht, die für alle Makler gültig sind. Die weiteren Teile enthalten Sonderbestimmungen, wie etwa der zweite Teil für Immobilienmakler, der dritte Teil für Handelsmakler und Versicherungsmakler, und der vierte Teil Sonderbestimmungen für Personalkreditvermittler enthält. Für alle Makler gelten jedoch die allgemeinen Vorschriften des ersten Teils im Maklergesetz, und behandelt unter Anderem den Maklervertrag. Im Maklervertrag versprich der Auftraggeber dem Makler eine Provision für jenen Fall, dass dieser durch seine Vermittlungstätigkeiten den gewünschten Vertrag zustande kommen lässt. Der Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und dem Makler abgeschlossen wird ist formfrei, außer bei Kreditvermittlungsverträgen, die Schriftlichkeit erfordern. Auch gibt es zugunsten und zum Schutz des Konsumenten bei Verbrauchsgeschäften gesonderte Bestimmungen.

Bei der Tätigkeit des Maklers sind Besonderheiten zu beachten. Da für den Makler die Tätigkeit grundsätzlich nur in der Vermittlung von Geschäften besteht, ist dieser ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht befugt, für den Auftraggeber das zu vermittelnde Geschäft auch abzuschließen oder Zahlungen von dritten Personen anzunehmen. Allerdings besteht oft der Wunsch des künftigen Vertragspartners, seine Identität so spät wie nur möglich bekannt zu geben. Aus diesem Grund kann der Makler auch befugt werden, Erklärungen mit Rechtswirkungen für die dritte Person entgegenzunehmen, wenn diese zum Abschluss des Vertrages mit dritten Personen führen können. In einem solchen Fall kann daher der Auftraggeber Erklärungen zur Wahrung seiner Rechte an den Makler richten, solange ihm die dritte Person weder bekannt ist, noch diese ihm bekannt hätte sein müssen.

Grundsätzlich darf der Makler nicht doppelt tätig werden Dies heißt, dass der Makler nur für den Auftraggeber, nicht aber auch für die dritte Person tätig wird, oder von dieser Belohnungen annimmt. Erlaubt ist eine Doppeltätigkeit dann doch, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Auftraggebers vorliegt, oder es für diesen betroffenen Geschäftszweig einen abweichenden Gebrauch gibt. Beispielsweise besteht für den Geschäftszweig des Immobilienmaklers als auch für den Versicherungsmakler ein abweichender Gebrauch. Beim Handelsmakler ist die Doppeltätigkeit sogar der Regelfall.

Ist den Umständen nach nicht anzunehmen, dass die Doppeltätigkeit des Maklers den Auftraggebern bekannt ist, so ist der Makler rechtlich verpflichtet, beiden Auftraggebern die Doppeltätigkeit unverzüglich mitzuteilen. Wenn der Makler gegen das Verbot der Doppeltätigkeit verstößt, dann kann der Auftraggeber vom Makler die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung als auch den Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens verlangen. Noch hinzukommt, dass dem Auftraggeber das Recht zusteht, eine Mäßigung jener Provision zu verlangen, die er dem Makler zahlen muss.

Bei den Pflichten des Maklers, sind zwei Pflichten besonders hervorzuheben. Die erste besondere Pflicht ist die Interessenswahrungspflicht, wobei der Makler die Interessen des Auftraggebers sorgfältig und vertrauenswürdig zu wahren hat. Ist der Makler doppelt tätig, dann besteht die Interessenswahrungspflicht gegenüber beider Parteien, wobei sich der Makler selbst auf einen neutralen Standpunkt zurückzuziehen hat. Zu den weiteren Pflichten hierzu zählen die Aufklärungspflicht, Beratungspflicht, als auch die Pflicht zur Verschwiegenheit. Ist der Makler doppelt tätig, dann wird die Verschwiegenheitspflicht allerdings von der Informationspflicht überlagert.

Die zweite Hauptpflicht ist die Bemühungspflicht beim Alleinvermittlungsauftrag. Da der Makler grundsätzlich mangels einer anderen Vereinbarungen nicht verpflichtet ist, sich um eine Vermittlung zu bemühen, ist der Auftraggeber auf der anderen Seite auch nicht verpflichtet, das angebahnte Geschäft auch abzuschließen. Eine Ausnahme besteht allerdings beim Alleinvermittlungsauftrag, da sich hierbei der Auftraggeber verpflichtet, für dieses eine zu vermittelnde Geschäft keinen anderen Makler in Anspruch zu nehmen, und aus diesem Grund der Makler auch eine besondere Bemühungspflicht bei Aufträgen solcher Art hat. Ein Alleinvermittlungsauftrag kann allerdings nur auf eine angemessene Dauer befristet abgeschlossen werden. Auch eine Verlängerung des Alleinvermittlungsauftrages darf nur auf Dauer bestimmt sein.

Für einen Makler charakteristisch ist, dass er nicht tätigkeitsbezogen, sondern nach dem Erfolgsprinzip entlohnt wird. Wenn das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsmäßige und verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einer dritten Person zustande gekommen ist, dann ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision verpflichtet. Dies wird auch die „Abschlussprovision“ genannt. Die Tätigkeit eines Maklers ist grundsätzlich nur dann verdienstlich, wenn die Tätigkeit auch über die bloße Namhaftmachung einer dritten Person hinausgeht. Wenn im betreffenden Geschäftszweig, wie etwa beim Immobilienmakler, ein abweichender Gebrauch besteht, dann hat der Makler auch nach der Namhaftmachung Anspruch auf eine Provision. Diese Art der Provision wird dann „Nachweisprovision“ genannt.

Wird ein Geschäft abgeschlossen, aber nicht alle beauftragten Punkte erfüllt, so hat der Makler dann trotzdem Provisionsanspruch, wenn das abgeschlossene Geschäft ein zweckgleichgerichtetes Geschäft ist. Ein Geschäft ist dann zweckgleichgerichtet, wenn das wirtschaftlich gleichwertige Geschäft aufgrund der Vermittlungstätigkeit durch den Makler zustande gekommen ist. Ein Beispiel hierfür ist, wenn ein Wohnungssuchender seinen Freund bittet. Einen Immobilienmakler mit der Suche eines geeigneten Objektes zu beauftragen. Dem Wohnungssuchenden werden die vermittelten Adressen vom Makler weitergegeben. Wenn es dann zu einem Abschluss eines Mietvertrages kommt, so hat der Makler einen Provisionsanspruch aus dem Grund, da der Auftraggeber im Interesse einer dritten Person tätig geworden ist, und der Erfolg auch eingetreten ist. Der Erfolg ist eingetreten, obwohl der Auftraggeber selbst ja keinen Mietvertrag abgeschlossen hat, sondern nur der Freund von demjenigen ist, der den Vertrag abgeschlossen hat.

Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Makler auch dann Anspruch auf eine Vermittlungsprovision, wenn eine fehlende Vermittlung vorliegt. Zahlungen bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Vermittlungsprovision sind aber nur dann auch bei fehlender Vermittlung zulässig, wenn das im Maklervertrag beschriebene Geschäft nach Treue und Glauben nur deshalb nicht zustande kommen konnte, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verlauf der Verhandlungen einen bestimmten Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund nicht ausführte, welcher für das Zustandekommen des Geschäftes aber erforderlich wäre.

Für den Obersten Gerichtshof liegt beispielsweise dann ein beachtenswerter Grund vor, wenn der Auftraggeber von einem Kaufangebot wegen von persönlichen Gründen zurücktritt, wie etwa der Kauf einer Wohnung in einer bestimmten Höhenlage wurde vom Auftraggeber wegen schwerer gesundheitlicher Probleme abgelehnt. Mit dem Makler kann auch dann Anspruch auf eine Vermittlungsprovision vereinbart werden, wenn mit dem Makler ein anderes als ein zweckgleichgerichtetes Geschäft zustande gekommen ist, wenn diese eine Vermittlung des Geschäftes trotzdem in den Tätigkeitsbereich des Maklers fällt. Ein Beispiel hierfür wäre, wenn der Auftraggeber statt dem ursprünglichen Mietgedanken die Wohnung schlussendlich kauft.

Weiter ist eine Vermittlungsprovision für den Makler auch dann zulässig, wenn das im Maklervertrag beschriebene Geschäft nicht mit dem Auftraggeber selbst, sondern mit einer anderen Person zustande gekommen ist, weil vom Auftraggeber selbst oder einer dritten Person die Abschlussmöglichkeit einem anderen bekannt gegeben wurde. Mit dieser Regelung soll die rechtswidrige und vertragswidrige Weitergabe von Informationen sozusagen „bestraft“ werden. Beispielsweise ist dies dann der Fall, wenn der Auftraggeber nur zum Schein im Interesse einer dritten Person auftritt, um der dritten Person die Provisionsgebühren zu ersparen, die Informationen über das eine Objekt aber der dritten Person sehr wohl weitergibt, und diese auch ein Geschäft abschließt.

Auch steht dem Makler dann eine Vermittlungsprovision zugesprochen werden, wenn das Geschäft mit der vermittelten dritten Person nicht zustande kommt, da ein gesetzliches oder vertragliches Verkaufsrecht, Eintrittsrecht oder Wiederkaufsrecht ausgeübt worden ist. Trotz fehlendem Vermittlungserfolg kann des weiteren auch dann eine Provision vereinbart werden, wenn ein Alleinvermittlungsauftrag vorliegt, und der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig und ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst wurde. Auch wenn das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages auf eine andere Art als durch Vermittlungstätigkeiten eines anderen, vom Auftraggeber beauftragten Makler zustande gekommen ist, kann eine Provision vereint werden. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Auftraggeber aufgrund eigener Aktivitäten oder auch bloß zufällig das beabsichtigte Geschäft abschließt.

Ebenfalls kann Vermittlungsprovision auch dann vereinbart werden, wenn das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages vertragswidrig durch die Vermittlung eines anderen Maklers, welcher vom Auftraggeber beauftragt wurde, zustande gekommen ist. Provisionsvereinbarungen, die für all jene Fälle des fehlenden Vermittlungserfolges geschlossen wurden, gelten im österreichischen Gesetz als Konventionalstrafen, welche Vertragsstrafen sind. Der Provisionsanspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des zu vermittelnden Geschäftes, wobei aber der Abschluss des Vertrages, und nicht die Durchführung des tatsächlichen Geschäftes ausschlaggebend ist. Mit dem Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit ist gleichzeitig auch der Anspruch auf die Provision fällig.

Nach der Vereinbarung richtet sich in erster Linie die Höhe des Provisionsanspruches, und wenn eine solche fehlt, dann gebührt dem Makler die ortsübliche Provision für die erbrachte Vermittlungsleistung. Wenn sich diese nicht ermitteln oder nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten feststellen lässt, dann steht dem Makler eine dem abgeschlossenem Geschäft angemessene Provision zu. Für die Provisionsberechnung dient regelmäßig als Grundlage das von der dritten Person zu leistende Entgelt. Die Berechnungsgrundlage wird nur dann durch Nachlässe, die der Auftraggeber der dritten Person gewährt, vermindert, wenn die Nachlässe schon beim Abschluss des Geschäftes vereinbart worden sind. Unzulässige Entgelte allerdings, wie etwa verbotene Mietablösen dürfen für die Provisionsabrechnung nicht vorgelegt werden.

Wenn der Makler selbst Vertragspartner des zu vermittelnden Geschäftes wird, dann besteht kein Provisionsanspruch. Bei einem familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis zwischen dem Makler und der dritten Person könnte die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigt sein, weswegen der Makler bei einem wirtschaftlichen oder familiären Naheverhältnis nur dann Anspruch auf eine Provision hat, wenn er den Auftraggeber unverzüglich auf dieses Naheverhältnis hinweist.

Der Makler hat grundsätzlich aus dem Maklervertrag keinen Anspruch auf Ersatz seiner Anwendungen. All jene Kosten und Auslagen, die durch den Geschäftsbetrieb entstehen, hat der Makler daher selbst zu tragen, außer wenn der Auftraggeber besondere Zusatzaufträge, wie etwa ein aufwendiges Inserat erteilen. Dann hat der Makler insoweit Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, sofern eine Ersatzpflicht auch ausdrücklich im Maklervertrag vereinbart wurde. Dieser Ersatzanspruch besteht auch dann, wenn das zu vermittelnde Rechtsgeschäft nicht zustande kommt.

Ein Maklervertragsverhältnis, das befristet ist, endet mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit, und wie auch bei allen sonstigen Dauerschuldverhältnissen kann auch ein befristeter Maklervertrag von jedem Vertragspartner beim Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig und ohne Einhaltung einer Frist aufgelöst und gekündigt werden. Ein unbefristeter Maklervertrag kann jederzeit durch eine fristlose Kündigung von beiden Vertragspartnern aufgelöst werden, und des Weiteren endet das Maklervertragsverhältnis auch bei vertragsgemäßer Durchführung des Vermittlungsauftrages, beim Tod des Maklers und bei einer Konkurseröffnung über das Vermögen des Auftraggebers.

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